GOVERNO RATIFICA O "MODELO DE EDITAL" DO CENP PARA LICITAÇÕES DE PUBLICIDADE E O CHAMA DE "LEI" (postado em 01 de maio de 2010).

Foi quase no Dia do Trabalho, em 30 de abril de 2010, que se deu a publicação (a Lei, em si, é de 29 de abril) da Lei  12.232/10 que poderia, daqui por diante, ser tranquilamente chamada de Lei das Licitações e dos Contratos de Publicidade em paralelo (ou subsidiariamente, como quis o legislador) à Lei das Licitações (8.666/93) propriamente dita.

E falei no Dia do Trabalho porque a Lei, concluo de cara e sem fazer muitos rodeios, dá uma solene podada no direito de trabalhar de alguns publicitários, que é previsto e garantido pela Constituição Federal.

O CENP, compreensivelmente, está comemorando a edição da Lei, cuja tramitação e assessoria ao Projeto que a antecederam seguramente foram acompanhados de perto por aquele Conselho.

Na verdade a “nova e revolucionária Lei” nada mais é do que aquele “modelão de Edital” e de Contrato, com o aval do CENP, que já existia, e que agora será padronizado em licitações dessa natureza. Ou seja, tanto a Prefeitura de Pirapora do Sul quanto a Caixa Econômica Federal, para não terem problemas, vão copiar literalmente o texto da Lei 12.232/10 e aplicá-la nas suas licitações.

O que acontecia, até então, é que quando uma licitação fosse muito “visada” pelo mercado publicitário, nunca faltava um chato ou polêmico (e este é o País da polêmica gratuita e fútil) que “dedurasse o edital”, ameaçando contar tudo para o CENP. Esse último, então, dirigia-se em manifestação formal ao órgão em questão e proclamava: “adaptem-se”. Uns órgãos acatavam, tremendo, e outros se lixavam.

Foi para esses que “se lixavam” que a Lei foi feita. Agora aquele modelo de edital do CENP se transformou em Lei e a lei, ao menos em tese (há as leis inconstitucionais...), precisa ser cumprida.

Eu disse antes que o CENP está comemorando porque o Art. 4º da Lei exige que as agências contratadas pela Administração Pública (Federal, Estadual e Municipal, está lá expresso) obtenham o “certificado de qualificação técnica de funcionamento” adivinhe onde? Bingo! No CENP.

E a gente está careca de saber que o CENP tem sido um reduto inacessível para as pequenas agências. Porém, fiquem espertos porque o Parágrafo 1º do mesmo Art. 4º diz que o tal certificado de qualificação técnica poderá (e não que deverá) ser obtido perante o Conselho Executivo das Normas-Padrão.

Não compareço aqui apenas para ser “o primeiro a avacalhar”a Lei. Não. Especialmente porque ela é, como disse o Cazuza na música, um “museu de grandes novidades”. Ou seja, no geral ela é apenas aquele modelo de edital do qual falei antes e que a gente já conhecia de outros carnavais.

Além disso, a Lei 12.232/10 não é de todo ruim. Em alguns casos é meio nebulosa (de resto, uma característica de toda lei) e, em outros, ela é até boazinha.

Ela é boazinha quando parece permitir, no Parágrafo 1º do seu Art. 2º, a inclusão, nas contratações de publicidade, de “atividades complementares” e nessas ela prevê as “formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com as novas tecnologias”. Isso, para mim que sou otimista, significou a comunicação digital. E essa última vinha sendo, nos últimos tempos, licitada em separado com as agências digitais.

Em compensação, os eventos festivos e as atividades de relações públicas (Parágrafo 2º do mesmo Art. 2º) sim, precisam ser licitados obrigatoriamente em separado. Os eventos sempre foram olhados com desconfiança pela Administração em relação à sua contratação incluída no bolo das ações publicitárias.

A Lei também permite a “adjudicação  do objeto da licitação a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas publicitárias” o que, na última licitação do Governo do Estado do Rio Grande do Sul, foi motivo de controvérsia pela Procuradoria do Estado. Cá pra nós, aquela foi uma controvérsia absolutamente vazia, já que no Governo do Estado o objeto sempre foi licitado para mais de uma agência. O que muda, agora, é que o órgão ou entidade deverá aprovar e publicar no Diário Oficial a metodologia para utilização alternada dos serviços das duas (ou mais) agências contratadas. Ou seja, precisa explicar os critérios para a alternância entre as agências contratadas.

Pela 12.232/10, as licitações de Publicidade adotarão, obrigatoriamente, os tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço” o que elimina a brecha (meio fajuta, aliás) que existia de se licitar propaganda através de Pregão, pelo menor preço.

Em compensação, a Lei adotou o sistema da licitação na modalidade Pregão em relação à apresentação de documentos: só apresentam os documentos de habilitação (certidões,balanços, etc...) aqueles licitantes que forem, antes disso, classificados no julgamento das propostas. Ou seja, o contrário do que vinha sendo feito.

Vem também confirmada (e agora exigida) a questão da “proposta apócrifa” (sem nome, sem identificação) que alguns órgãos relutavam em adotar. O descumprimento disso, diz expressamente a Lei (Art. 12), anula a licitação e responsabiliza o servidor que a descumprir. É claro que essa determinação taxativa para anulação da licitação, por Lei,  vai gerar um monte de licitações anuladas. Antes havia o benefício da dúvida. Agora não há mais.

Por outro lado, é com alguma comemoração que percebemos que o Art. 10 da Lei tratou de qualificar as comissões, separando-as em comissão de julgamento propriamente dito e outra, chamada de “subcomissão”, que é essencialmente técnica.

Essa última – que não pode participar da sessão de abertura dos envelopes -  é formada por expert no meio, previamente cadastrados no órgão, dentre especialistas na área. Ou seja, não vai ter mais engenheiro, “adevogado” ou general julgando propaganda. A escolha desses membros técnicos, diz a Lei, seguirá um ritual de sorteio (público) digno da escolha de um júri popular no Direito Penal. O que é um bom critério.

Como a Lei regula também o Contrato que vai ser assinado depois da licitação já encerrada, até os fornecedores da agência contratada terão de “pisar miudinho” e se adaptar a ele. Três orçamentos para cada fornecimento é o mínimo que se exige da agência. E se tais orçamentos ultrapassarem um determinado limite de valor, terão de ser abertos em sessão publica!!!! Você consegue imaginar uma “sessão solene de abertura de orçamento para spot de radio”, por exemplo? Prepare-se.

A Lei também apresenta uma tolerância aos incentivos (leia-se BV, Bonificação por Volume) dados pelos veículos às agências que beira a uma magnanimidade exagerada (ou descabida).

Ela diz, simplesmente, que os veículos podem dar – e que a agência pode aceitar! – incentivos à agência e que isso constitui “receita própria da agência”. Isso, para mim, equivaleria à Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) prever que “o trabalhador pode aceitar aumento de salário.” Ou seja, garantir algo que já está natural e legamente garantido.

Também regulamenta o que as próprias Normas-Padrão do CENP já previam, no sentido de que as agências não poderão dar preferência, no plano de mídia, aos veículos que lhes concedam alguma espécie de bonificação, sob pena de sofrer as punições previstas na Lei de Licitações.

Por fim, a Lei será aplicada subsidiariamente àquelas empresas que possuam “regulamento próprio de contratação” (leia-se SESI, SEBRAE,SENAC, SESC, etc...);também às licitações hoje em andamento e aos contratos em fase de execução.

A Lei, em tese, mais ajuda do que atrapalha. Por outro lado, o fato de estarem previstas em Lei disposições que antes eram apenas recomendadas nas licitações e contratos de Publicidade contribuirá, certamente, para uma saraivada de discussões administrativas e judiciais. Agora é esperar a primeira pedra.